商品房預(yù)售合同的違約金、定金之規(guī)則適用
1、違約金、定金規(guī)則適用的條件
《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第一百一十四條第一款規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。其第一百一十五條規(guī)定，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
根據(jù)上述法律規(guī)定，違約金、定金的適用包含如下前提條件：
（1）交易雙方在合同中明確約定了違約金或定金（且定金已經(jīng)支付），如果沒有約定或是約定不明確，則違約金或定金將無法適用。
（2）交易一方存在違約行為或沒有履行債務(wù)行為；
（3）前述違約行為或沒有履行債務(wù)行為為違約金或定金條款約定適用的情形。
在一般的房屋買賣合同中，都存在這樣的條款約定，例如：如賣方遲延履行義務(wù)超過15日的，買方有權(quán)解除合同；買方解除合同的，其有權(quán)要求賣方雙倍返還定金或按照本合同約定房屋總款的20%向其支付違約金。
那么，如果賣方確實(shí)存在違約行為，且該違約行為超過15日的，則買方可以解除合同，要求賣方向其雙倍返還定金或支付違約金。
2、合同約定的違約金、定金，是否可以予以調(diào)整
一般情況下，房屋買賣合同中既約定了定金、又約定了違約金，這里首先需要解決的問題就是違約金與定金能否同時(shí)適用，然后才考慮其是否可以予以調(diào)整。
（1）違約金與定金不可同時(shí)適用，只能擇其一適用。
《合同法》第一百一十六條明確規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。
因此，違約金與定金規(guī)則不能同時(shí)適用，非違約方主張了違約金的，就不能再向?qū)Ψ街鲝堧p倍返還定金（但已支付的定金可以要求對(duì)方返還）；反之亦然。
（2）違約金可以予以調(diào)整。
《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
此后，最高法以《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》對(duì)此做了進(jìn)一步的規(guī)定，其在第二十八條規(guī)定，當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。其第二十九條規(guī)定第二款規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
據(jù)此，違約金可以予以調(diào)整，調(diào)整的參照標(biāo)準(zhǔn)是約定的違約金低于造成的損失或過分高于造成的損失，在這兩種情況下，當(dāng)事人均可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少。但這兩種情況略有區(qū)別：
a.在約定的違約金低于造成的損失，增加的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。例如，合同約定房屋成交總款為人民幣400萬(wàn)元，如果賣方違約導(dǎo)致買方解除合同的，則賣方需要按照房屋成交總款的20%向買方承擔(dān)違約責(zé)任�，F(xiàn)因房屋買賣合同解除給買方造成的實(shí)際損失為人民幣100萬(wàn)元，則買方可以請(qǐng)求增加違約金至100萬(wàn)元，而不是合同約定的80萬(wàn)元，但增加的金額也應(yīng)以實(shí)際損失100萬(wàn)元為限。
b.如約定的違約金超過造成損失的30%的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求適當(dāng)減少；但如果沒有超過，則不予調(diào)整。例如，合同約定房屋成交總款為人民幣400萬(wàn)元，如果賣方違約導(dǎo)致買方解除合同的，則賣方需要按照房屋成交總款的20%向買方承擔(dān)違約責(zé)任�，F(xiàn)房屋買賣合同解除給買方造成的實(shí)際損失為人民幣62萬(wàn)元，但在此種情況下，由于約定的違約金并未超過損失的30%，從本著雙方意思自治的原則出發(fā)，不應(yīng)調(diào)整為宜，買方仍可以獲得80萬(wàn)元的違約金；但如果買方的損失僅為30萬(wàn)元，則由于約定違約金80萬(wàn)元遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過損失的30%，如果不予調(diào)整，則可能使雙方的權(quán)利義務(wù)失衡，則賣方可以主張適當(dāng)減少。
上述增加或減少在實(shí)務(wù)中并無多少爭(zhēng)論，困惑在于調(diào)整的參照標(biāo)準(zhǔn)——損失如何確定？損失的舉證責(zé)任主體是誰(shuí)？
最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中對(duì)該舉證責(zé)任予以了指導(dǎo)，其第8條規(guī)定，人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對(duì)于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。
然而該指導(dǎo)意見對(duì)雙方均賦予了舉證責(zé)任，那么在雙方都沒有盡到舉證責(zé)任的情形下，則應(yīng)當(dāng)如何適用違約金條款？對(duì)此，該指導(dǎo)意見并沒有規(guī)定，因此，該指導(dǎo)意見在實(shí)務(wù)中仍然缺乏操作性。在實(shí)務(wù)中，在雙方均未舉證證明的情況下，各個(gè)法院對(duì)此的裁判標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但如果一方對(duì)此提出了請(qǐng)求，法院一般都會(huì)考慮實(shí)際情況予以適當(dāng)調(diào)整或不予調(diào)整。
至于在房屋買賣合同中，因賣方違約導(dǎo)致買方不能獲得房產(chǎn)，進(jìn)而解除合同的，買方的實(shí)際損失如何確定我們將在下文中的損害賠償中予以詳述。
（3）定金可以予以調(diào)整。
《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第一百二十一條規(guī)定，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。
據(jù)此，當(dāng)合同約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的20%時(shí)，并由此導(dǎo)致定金罰則的適用時(shí)，違約方可以請(qǐng)求調(diào)整定金金額，主張按照主合同標(biāo)的的20%適用定金罰則。
但只要定金數(shù)額不超過主合同標(biāo)的20%，則應(yīng)當(dāng)按照此標(biāo)準(zhǔn)適用定金罰則，一般不應(yīng)再予以調(diào)整。（來源：廣州公司法務(wù)專家）
