張學(xué)軍：離婚時“聯(lián)合購買住房”的分割研究
一、問題的提出
依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)第三十九條第一款，如果夫妻雙方在離婚時無法就共同財產(chǎn)的處理達(dá)成協(xié)議，則由人民法院判決分割。人民法院予以分割可以分為以下三個階段：第一，確認(rèn)哪些財產(chǎn)屬于可由人民法院判決的“共同財產(chǎn)”。第二，對共同財產(chǎn)進(jìn)行估價。在很多情況下，人民法院可以將部分共同財產(chǎn)判給夫妻一方(例如汽車)，而將另一部分共同財產(chǎn)判給對方(例如生活用品)，即實(shí)行綜合性的實(shí)物分割[1]。另一方面，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(法發(fā)[1993]32號)(以下簡稱1993年《財產(chǎn)分割意見》)第十條、第十一條、第十三條明確規(guī)定，入伙的財產(chǎn)、生活資料、住房應(yīng)該實(shí)行作價補(bǔ)償。因此，對共同財產(chǎn)進(jìn)行估價在所難免。第三，分配共同財產(chǎn)。人民法院依法確定分割的比例和分割方法。
1998年以來，國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》(國發(fā)[1998]23號)、中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》(銀發(fā)[1998]第190號)(以下簡稱《貸款辦法》)等規(guī)范性文件相繼實(shí)施。于是，產(chǎn)生了新型的夫妻財產(chǎn)。該財產(chǎn)的特征是：其一，男方或女方以買方的身份在結(jié)婚之前簽訂了不動產(chǎn)買賣合同；其二，買方已經(jīng)向賣方支付了全部“價款”(包括“首期付款”和“住房貸款”)；其三，買方為了取得“住房貸款”而將所購房屋抵押給“貸款銀行”；其四，房屋所有權(quán)在結(jié)婚之前或結(jié)婚之后已經(jīng)依法登記在買方個人名下(該方可被稱為“所有權(quán)方配偶”或“支付首付方配偶”，對方可被稱為“非所有權(quán)方配偶”)；其五，在男女雙方結(jié)婚之后，支付首付方配偶用夫妻共同共有的資金償還住房貸款；其六，在夫妻雙方離婚時“住房貸款”可能尚未被全部清償(在法學(xué)上尚未清償?shù)馁J款本息可被稱為“住房貸款余額”)。該房屋可被稱為“聯(lián)合購買住房”。“聯(lián)合購買住房”給“人民法院予以分割”帶來空前的挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)在：
(1)在屬性上它難以被劃分為共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)。夫妻財產(chǎn)可以分為共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)。一方面，由于它是在結(jié)婚之前簽訂買賣合同、支付全部價款甚或在結(jié)婚之前就登記在支付首付方配偶名下，所以依據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第十八條第一項之規(guī)定它當(dāng)屬“夫妻一方的財產(chǎn)”；另一方面，由于償還銀行借款之用的資金是“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得”，資金的屬性決定其代位物的屬性(例如以共有資金所購的汽車仍屬夫妻共有)，所以依現(xiàn)行《婚姻法》第十七條第一款，至少部分所有權(quán)份額屬于夫妻共同財產(chǎn)。
(2)在估價上它難以被準(zhǔn)確估價。如果它全部或部分被認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，就應(yīng)進(jìn)行估價。估價面臨以下困難：“住房貸款余額”是否計算在總投資之內(nèi)；如果計算在內(nèi)，則是全部計算在支付首付方配偶的投資之內(nèi)，還是全部計算在夫妻雙方的投資之內(nèi)，或者部分計算在支付首付方配偶的投資之內(nèi)而剩余部分計算在夫妻雙方的投資之內(nèi)；由于支付時間有先有后，在價值上首期付款、支付首付方配偶的婚前付款、夫妻雙方的婚后付款是否相等。
(3)在分割方法上面臨困難。如果它部分被認(rèn)定為共同財產(chǎn)，那么在同一財產(chǎn)上存在著共同財產(chǎn)部分和個人財產(chǎn)部分。分割方法面臨以下困難：在采用實(shí)物分割或作價補(bǔ)償時，無法將個人財產(chǎn)部分和共同財產(chǎn)部分均分配給非支付首付方配偶；在采用變價分割時，無法將個人財產(chǎn)部分一并轉(zhuǎn)讓給第三人。
對于人民法院予以分割“聯(lián)合購買住房”，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(三)〉》(法釋[2011]18號)(以下簡稱《婚姻法解釋三》)第十條第二款作出明確規(guī)定。然而，由于司法解釋面臨的障礙未被充分地認(rèn)識、克服，所以它具有某些不足。本文擬予以指出并提出修改建議。
二、“聯(lián)合購買住房”的定性：應(yīng)推定為“混合財產(chǎn)”
(一)“聯(lián)合購買住房”的定性是“混合財產(chǎn)”
對于“聯(lián)合購買住房”的屬性(即屬于共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn))，《婚姻法解釋(三)》第十條第二款并未明確規(guī)定。不過，負(fù)責(zé)《婚姻法解釋(三)》起草工作的最高人民法院民事審判第一庭(以下簡稱“民一庭”)明確指出，“這類房屋的購置資金由以下兩個或者三個部分構(gòu)成：第一部分，購房者于婚前購房時交納的首付款以及其個人于結(jié)婚前償還的貸款，所對應(yīng)的部分屬于購房者個人的婚前財產(chǎn)；第二部分，購房者結(jié)婚后，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方共同償還貸款部分，所對應(yīng)的部分應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)；第三部分，如果離婚時貸款尚未還清，則離婚后需要由取得房屋所有權(quán)的一方繼續(xù)向銀行償還，所對應(yīng)的部分亦不屬于夫妻共同財產(chǎn)”[2]。顯然，“聯(lián)合購買住房”所有權(quán)的部分份額歸支付首付方配偶，其他份額歸夫妻雙方。簡言之，它被認(rèn)定為“混合財產(chǎn)”。
從理論上說，這一定性具有以下特征：一是夫妻雙方取得的權(quán)利是部分所有權(quán)。于是，在同一住房上，既有個人財產(chǎn)部分或成分，又有共同財產(chǎn)部分或成分。換言之，夫妻雙方取得的權(quán)利絕非對支付首付方配偶的債權(quán)。二是夫妻雙方和支付首付方配偶之所有權(quán)的份額按各自支付的款項計算。
(二)“聯(lián)合購買住房”的定性是“混合財產(chǎn)”之理由及其評價
“民一庭”之所以將“聯(lián)合購買住房”所有權(quán)認(rèn)定為“混合財產(chǎn)”，很顯然是因?yàn)榉蚱揠p方使用共同共有的資金償還了住房貸款。“民一庭”的立場及其理由基本上是妥當(dāng)?shù)�。其理由：一是非支付首付方配偶主觀上通常明知支付首付方配偶在婚后需要清償住房貸款。二是非支付首付方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對于對方以共同共有資金償還住房貸款通常沒有異議。三是夫妻雙方通常擁有的“合意”應(yīng)為共同投資。四是它有利于維護(hù)非支付首付方配偶的合法權(quán)益。
然而，“民一庭”沒有針對特殊情況設(shè)置一些例外并不妥當(dāng)。其理由是：
(1)支付首付方配偶可能盜用夫妻共同共有資金。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(一)〉》(法釋[2001]30號)第十七條規(guī)定，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見；他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。支付首付方配偶可能違反上述規(guī)定盜用夫妻共同共有資金。毋庸置疑，它構(gòu)成一般侵權(quán)行為。而且，美國亞利桑那州最高法院法官拉普拉德(La Prade)指出，“如果丈夫?qū)⒆约汗芾淼墓餐敭a(chǎn)盜用于自己的個人財產(chǎn)之上，則構(gòu)成欺詐行為。在此情況下，妻子可以請求賠償”[4]。
(2)支付首付方配偶可能借用夫妻共同共有資金。夫妻人格獨(dú)立、平等。夫妻雙方可以將夫妻共同共有資金出借給所有權(quán)方配偶，供其償還銀行貸款。
(3)支付首付方配偶可能受贈夫妻共同共有資金。夫妻人格獨(dú)立、平等。夫妻雙方可以與一方簽訂贈與合同，將夫妻共同共有的資金贈與支付首付方配偶，供其償還住房貸款。在“雙方婚后共同還貸支付的款項”極小(例如最后一兩個月的分期付款)時，尤其存在這種可能。
(4)美國一些州設(shè)置了某些例外。1952年，加州上訴法院認(rèn)為，“更公平的規(guī)則是……在沒有相反的協(xié)議時，夫妻雙方按照共同共有資金支付價款的比例享有所有權(quán)”[5]。1984年，馬里蘭州上訴法院指出，在沒有贈與推定(in the absence of a presumption of gift)時，可以將此類財產(chǎn)認(rèn)定為婚姻財產(chǎn)[6]。1990年，美國弗吉尼亞州律師協(xié)會立法分委員會指出，“與‘資金來源’原理一致的是，如果貢獻(xiàn)可以通過‘優(yōu)勢證據(jù)’‘追溯(retraceable)’且非贈與，那么被貢獻(xiàn)的財產(chǎn)會繼續(xù)保持原來的劃分屬性，即該項財產(chǎn)基于已被其他州判例法牢固確立的‘資金來源’規(guī)則，會被法院劃分為‘部分歸屬個人財產(chǎn)(part separate)’‘部分歸屬婚姻財產(chǎn)(part marital)’”[7]。以上所列舉均可作為佐證。
(三)“聯(lián)合購買住房”的定性之立法建議
在“聯(lián)合購買住房”的定性上，《婚姻法解釋(三)》第十條第二款應(yīng)該明確規(guī)定：在沒有相反的協(xié)議或沒有夫妻一方盜用夫妻雙方的共同共有資金償還住房貸款時，推定夫妻雙方基于婚后共同還貸支付的款項取得部分所有權(quán)。
三、“聯(lián)合購買住房”的估價：應(yīng)按投資比例分享利潤
(一)“聯(lián)合購買住房”的估價方法是按資金比例分配市價
“聯(lián)合購買住房”包括共同財產(chǎn)部分和個人財產(chǎn)部分。對于共同財產(chǎn)部分的估價，《婚姻法解釋(三)》第十條第二款并未明確規(guī)定。不過，“民一庭”指出，計算雙方婚后共同還貸支付的款項及其對應(yīng)財產(chǎn)增值部分分為兩個步驟：第一，對房屋的現(xiàn)實(shí)價值進(jìn)行評估；第二，根據(jù)夫妻共同還貸部分在整個房價款中的比例確定[8]。而且，它還舉例予以說明。“假設(shè)婚前貸款購房者所購房屋的單價是每平方米15000元，面積80平方米。首付款是36萬元，按揭貸款84萬元，貸款期限20年(240個月)，則利息總計為603452.87元。還款總額1443452.87元。如果采用等額(本息)還款的方式，月均還款6014.39元。雙方當(dāng)事人婚后共同還貸3年(36個月)后訴訟離婚，離婚時房屋經(jīng)評估，價值400萬元。計算可知，購房者為購買該房屋總共支付1803452.87元(1200000元+603452.87元)。其中，首付款在房價(房價款+利息)中所占比例為(360000元÷1803452.87元×100％)19.96％，夫妻共同還貸216518.04元(6014.39元×36)，占房價款的12％(216518.04元÷1803452.87元×100％)。如果不考慮其他因素，則可以判決房屋歸婚前購房者所有，由其對另一方補(bǔ)償24萬元(400萬元×12％×1/2)。剩余貸款1226934.83元(1443452.87元-216518.04元)，仍由原購房者繼續(xù)償還”[9]。若用數(shù)學(xué)公式表示，就是：雙方婚后共同還貸支付的款項及其對應(yīng)財產(chǎn)增值部分=夫妻雙方清償?shù)慕杩畋鞠?/span>/(所有權(quán)方配偶清償?shù)氖灼诟犊?/span>+銀行貸款本息)×離婚時的市價。從理論上說，這一估價方法具有以下特征：一是被乘數(shù)是夫妻共同清償?shù)慕杩钫伎傊Ц犊铐椀谋壤�，借款的利息未被排除；二是乘�?shù)是離婚時住房的市價。
此外，《婚姻法解釋(三)》第十條第二款明確規(guī)定，“尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)”。
(二)“聯(lián)合購買住房”的估價方法是按資金比例分配市價之理由及其評價
“民一庭”指出，采取這一估價方法的理由有二，即：簡便、實(shí)用[10]。筆者認(rèn)為，“民一庭”的立場并不妥當(dāng)。理由是：
(1)首期付款沒有得到公正的評價。《貸款辦法》第五條第四項包括以下內(nèi)容：“不享受購房補(bǔ)貼的以不低于所購住房全部價款的30％作為購房的首期付款。”從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上說，支付首付方配偶基于首期付款所獲的份額不應(yīng)低于30％。然而，若以之除以首期付款與住房貸款本息之和，所占比例則會較低。例如，“民一庭”舉例指出，假設(shè)首付款是36萬元，按揭貸款84萬元，銀行貸款的利息是603452.87元。那么，“首付款在房價(房價款+利息)中所占比例為360000元÷1803452.87元×100％=19.96％”[11]。然而，它應(yīng)該占30％。
(2)資金的時間價值沒有得到評價。當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)泰斗、1970年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主薩繆爾指出，“未來的支付沒有現(xiàn)在的支付值錢，所以相對現(xiàn)在來說它們應(yīng)當(dāng)被折現(xiàn)，就像遠(yuǎn)處的目標(biāo)看起來比近處的目標(biāo)要小一樣……首先，對未來收入流量的每一部分根據(jù)支付日期進(jìn)行必要的貼現(xiàn)，計算出其現(xiàn)值，然后將各個現(xiàn)值加在一起，總額就是該項資產(chǎn)的現(xiàn)值”[12]。顯然，相對于夫妻一方支付首期付款的時間而言，夫妻共同償還住房貸款本息的時間在后或處于未來。因此，應(yīng)將夫妻共同償還的住房貸款本息折合成為“現(xiàn)值”。折合現(xiàn)值的比例應(yīng)為物價指數(shù)
(3)住房貸款余額沒有被折現(xiàn)。公司法規(guī)定，公司解散，在清算之后投資人只能分配剩余的財產(chǎn)。依此類推，在擁有“住房貸款余額”時，夫妻一方婚前投資和夫妻雙方共同投資所得的利潤，應(yīng)為“離婚時房屋經(jīng)評估”確定的價值扣除房屋的負(fù)債之差。
此外，相對于夫妻雙方離婚的時間而言，夫妻一方離婚之后支付住房貸款余額的時間系在后或處于未來。因此，也應(yīng)將夫妻一方離婚之后償還的“住房貸款余額”折合成為離婚時的“現(xiàn)值”。
(三)“聯(lián)合購買住房”的估價之立法建議
在住房升值的情況下，支付首付方配偶的個人部分之計算方法是：支付首付方配偶的個人財產(chǎn)部分=首期付款/(首期付款+夫妻共同清償?shù)淖》抠J款本息被折合成為首期付款時的現(xiàn)值)×(離婚時的市價-住房貸款余額被折合成為離婚時的現(xiàn)值)。還應(yīng)指出，如果支付首付方配偶在結(jié)婚之前支付住房貸款本息，也應(yīng)將它折合成為首期付款時的現(xiàn)值。另一方面，夫妻雙方的共同部分之計算方法是：夫妻雙方的共同財產(chǎn)部分=夫妻共同清償?shù)淖》抠J款本息被折合成為首期付款時的現(xiàn)值/(首期付款+夫妻共同清償?shù)淖》抠J款本息被折合成為首期付款時的現(xiàn)值)×(離婚時評估的市價-住房貸款余額被折合成為離婚時的現(xiàn)值)。折合現(xiàn)值的比例可以選擇“行業(yè)平均利潤率”[13]。
此立法建議反映的思想是：按照支付首付方配偶和夫妻雙方的實(shí)繳出資所占的比例分配利潤(參見《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十三條第一款以及《中華人民共和國公司法》第四條)。立法建議具有以下特征：
(1)對于支付首付方配偶的婚前出資、夫妻雙方的婚后出資，均按照首期付款的時間進(jìn)行了折現(xiàn)。因?yàn)椋?ldquo;支付首期付款的夫妻一方是以自己的財產(chǎn)做出直接貢獻(xiàn)，并未給所購財產(chǎn)帶來借款負(fù)擔(dān)。然而，該方擁有的份額直接受到房屋貸款利息的影響。清償?shù)睦⒉糠秩Q于貸款的利率。利率越高、支付的利息越多，支付首期付款的夫妻一方擁有的份額下降越多”[14]。
(2)支付首付方配偶婚前清償和夫妻雙方婚后清償?shù)谋鞠ⅲ挥嬎阍趦?nèi)。因?yàn)椋?ldquo;如果住房在購買不久之后即被分割，支付首期付款的夫妻一方則獲得過度的補(bǔ)償。這是因?yàn)�，在此期間，按月付款(monthly payment)中只有一小部分屬于本金，其余的均為利息。由于通過最初的幾次按月付款支付的款項主要屬于利息，而通過首期付款支付的款項則完全是本金，所以婚姻關(guān)系終止時前者得到的回報要少”[15]。情況確實(shí)如此。如果當(dāng)事人采用“等額本息還款法”(即“借款人按月以相等的金額償還貸款本息，還款期內(nèi)每月還款的本息都相同”)按月償還住房貸款，則開始償還的利息要遠(yuǎn)大于所償還的本金。即清償越早，利息所占的比例越高。另一方面，如果采用等額本金還款法(即借款人每月等額償還本金，貸款利息隨應(yīng)還本金的逐月減少而逐月遞減)，那么隨著時間的推移，清償?shù)睦⒃絹碓缴佟Ｒ虼�，只計算本金并不公平�?/span>
(3)所分配的利潤是離婚時的住房市價扣除住房貸款余額之差。而且，對于貸款余額，按照離婚的時間，進(jìn)行了折現(xiàn)。
(4)忽視了投資比例和利率的變動。美國喬治亞州立大學(xué)法學(xué)院助理教授米洛特(Milot)指出，“住房價值的變化也不是線性的。對于大多數(shù)住房而言，在某一時期……升值較快；在其他時期……升值較慢”[16]。因此，“若真正實(shí)現(xiàn)按照比例分配的目標(biāo)，婚姻財產(chǎn)和非婚姻財產(chǎn)所占的比例每變化一次，就按照當(dāng)時的婚姻財產(chǎn)和非婚姻財產(chǎn)的投資分配升值”。例如，2005年2月住房的升值是1765美元，非婚姻財產(chǎn)和婚姻財產(chǎn)分別是86765美元、206美元。那么，婚姻財產(chǎn)所占比例是0.24％，分得的升值是5美元。2005年3月住房的升值是1765美元，非婚姻財產(chǎn)和婚姻財產(chǎn)分別是88525(86765美元+1760美元)美元、417(206美元+5美元+206美元)美元。那么，婚姻財產(chǎn)所占比例是0.47％，分得的升值是10美元[17]。從理論上看，該學(xué)說值得贊同。然而，它過于繁瑣，會嚴(yán)重影響司法效率。而且，精確計算也不現(xiàn)實(shí)。特納律師指出，“在當(dāng)事人對財產(chǎn)的市價(real value of the property)做出貢獻(xiàn)的情況下，婚姻財產(chǎn)和個人財產(chǎn)一直處于波動之中。若想合理地分配增值，就必須在財產(chǎn)增值的確切時間點(diǎn)上計算婚姻財產(chǎn)和個人財產(chǎn)。從最好的結(jié)果來看，這樣計算會提出一個給劃分過程帶來巨大負(fù)擔(dān)的數(shù)學(xué)難題。從最壞的結(jié)果來看，這樣計算是不可能的，這是因?yàn)楹苌倌軌虼_定財產(chǎn)增值的確切時間點(diǎn)……為了方便起見，采用資金的來源理論的州沒有一個運(yùn)用純合理的分配方法。取而代之的是，法院假定，增值發(fā)生在全部直接貢獻(xiàn)作出之后”[18]。
(5)放棄了首先計算各自的利潤然后追加各自的本金的兩部計算法。一部計算法和兩部計算法計算出來的結(jié)果是相同的。
四、“聯(lián)合購買住房”的分割：三種方法均可
(一)“聯(lián)合購買住房”的分割方法是“作價補(bǔ)償”
《婚姻法解釋(三)》第十條第二款對于分割方法作出明確規(guī)定：其一，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方；其二，雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，離婚時應(yīng)根據(jù)《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償。
此外，“民一庭”還列舉了“兩種例外”情況：一是如果雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系存續(xù)時間較長，夫妻共同還貸的款項在房款中所占比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出婚前購房者支付的首付款比例，而非購房者一方有能力支付尚未償還的貸款，則受訴法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況判決房屋歸婚前購房者的配偶所有，令其向?qū)Ψ街Ц断鄳?yīng)補(bǔ)償并承擔(dān)繼續(xù)還款的義務(wù)。二是如果婚前購房的一方當(dāng)事人因某種原因經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生變化，離婚時不具備繼續(xù)償還銀行貸款的能力，另一方當(dāng)事人有此能力，則為了避免案涉房屋被銀行行使抵押權(quán)，另一方要求取得所有權(quán)并按照本條司法解釋的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持[19]。
從理論上說，該分割方法具有以下特征：一是禁止實(shí)物分割和變價分割�！吨腥A人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第一百條第一款規(guī)定，人民法院分割共有物的方法有三：實(shí)物分割、作價補(bǔ)償、變價分割，而《婚姻法解釋(三)》第十條第二款只允許作價補(bǔ)償。二是共有部分原則上必須分配給支付首付方配偶。
(二)“聯(lián)合購買住房”的分割方法是作價補(bǔ)償之理由及其評價
對于實(shí)物分割和變價分割因何受到排斥，“民一庭”并未指明理由。對于“聯(lián)合購買住房”因何原則上應(yīng)判給支付首付方配偶，“民一庭”則明確指出了理由。此即：
(1)購房一方不限于男方。現(xiàn)實(shí)生活中，于婚前購房者并不限于男方，較為常見的情況是經(jīng)濟(jì)條件相對好一些的男方或女方家長資助自己的子女購房，方式一般是為子女支付購房的首付款。因此，認(rèn)為人民法院將這類房屋的所有權(quán)判歸婚前購房者所有就是保護(hù)男方利益的觀點(diǎn)不能成立。
(2)支付首付方配偶支付了房價。既然婚前購房者于購房時已經(jīng)通過按揭貸款的方式向開發(fā)商支付了全部房款，也就是說購房者已經(jīng)履行了商品房買賣合同中的全部義務(wù)，所應(yīng)享有的是收房并取得房屋產(chǎn)權(quán)證的合同權(quán)利。因此，離婚分割這類房屋時，將其判歸婚前購房者是合理的、有據(jù)的。
(3)判給支付首付方配偶可以避免債務(wù)轉(zhuǎn)讓。如前所述，銀行發(fā)放按揭貸款的前提是審查貸款者的資信狀況并確認(rèn)其具有還款能力，如果人民法院在離婚判決中將這類房屋判歸婚前購房者的配偶所有，則尚未歸還的貸款亦應(yīng)當(dāng)由取得房屋所有權(quán)者負(fù)責(zé)歸還，實(shí)際上等于變更了向銀行還貸的義務(wù)主體。根據(jù)合同相對性原則，銀行認(rèn)可的還貸義務(wù)主體是其進(jìn)行過資信審核的原購房者。因此，雖然有所購房屋作為抵押物，但銀行仍有權(quán)作出不同意債務(wù)轉(zhuǎn)移的意思表示。
(4)善良的非支付首付方配偶能夠接受。人民法院將這類房屋判歸婚前貸款購房者，并不等于支持其無償占有夫妻共同還貸部分所對應(yīng)的房屋價值，也就是說一般情況下需要作為夫妻共同財產(chǎn)分割的是真正與夫妻雙方于婚后共同還貸部分對應(yīng)的房屋價值。只要不是存心覬覦對方的婚前財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)能夠接受這一處理原則[20]。
筆者認(rèn)為，首先，實(shí)物分割和變價分割受到排斥并不妥當(dāng)。理由是：
(1)實(shí)物分割具有無可比擬的優(yōu)勢。主要表現(xiàn)在：其一，它可以確保夫妻雙方有房居住。如上所述，《物權(quán)法》將實(shí)物分割置于優(yōu)先地位；1993年《財產(chǎn)分割意見》第十三條規(guī)定：“對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應(yīng)根據(jù)雙方住房情況和照顧撫養(yǎng)子女方或無過錯方分給一方所有……”很顯然，實(shí)物分割被置于優(yōu)先地位。其二，它有利于維護(hù)子女的利益。“如果子女繼續(xù)居住在靠近朋友和學(xué)校的婚姻住所，而非搬遷到陌生的環(huán)境，則‘子女的最大利益’通�？梢缘玫綕M足”[21]。其三，支付首付方配偶未必?fù)碛凶鲀r補(bǔ)償?shù)慕?jīng)濟(jì)實(shí)力。其四，可以避免變價分割的急迫。一般而言，當(dāng)事人越急迫，房屋的變價就越低。
(2)變價分割也具有一定的優(yōu)勢。主要表現(xiàn)在：其一，夫妻雙方均無力實(shí)行作價補(bǔ)償。其二，夫妻雙方?jīng)]有需要照顧的未成年子女。其三，夫妻雙方可以取得較大的款項。這為雙方各自獨(dú)立解決住房問題提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。其四，它符合自愿原則�！痘橐龇ń忉�(三)》第十條第二款所含“不能達(dá)成協(xié)議的”無非有以下兩種情況：一種是雙方都不希望取得夫妻雙方的共同共有份額；一種是雙方都希望取得夫妻雙方的共同共有份額。在后一情況下，人民法院將它判給支付首付方配偶明顯違反了當(dāng)事人的意愿。而且，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(二)〉》(法釋[2003]19號)第二十條規(guī)定，“雙方對夫妻共同財產(chǎn)中的房屋價值及歸屬無法達(dá)成協(xié)議時，人民法院按以下情形分別處理……(三)雙方均不主張房屋所有權(quán)的，根據(jù)當(dāng)事人的申請拍賣房屋，就所得價款進(jìn)行分割”。
其次，人民法院原則上應(yīng)將“聯(lián)合購買住房”判給支付首付方配偶的理由并不成立。其理由是：
(1)原則上判給支付首付方配偶基本上等于判給男方。盡管“現(xiàn)實(shí)生活中，于婚前購房者并不限于男方”，但大多數(shù)是“男方”當(dāng)無疑問。因此，原則上判給支付首付方配偶就是大多數(shù)判給了男方。而且，1993年《財產(chǎn)分割意見》第十三條明確規(guī)定，“……在雙方條件等同的情況下，應(yīng)照顧女方”。
(2)原則上判給支付首付方配偶于法無據(jù)。“民一庭”明確指出，購房者結(jié)婚后，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方共同償還貸款部分，所對應(yīng)的部分應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。因此，盡管支付首付方配偶支付了全部價款，但是基于夫妻雙方共同清償借款，所有權(quán)的部分份額已經(jīng)轉(zhuǎn)歸夫妻雙方。夫妻雙方和夫妻一方享有的權(quán)利均為所有權(quán)，并無高下之分。
(3)“住房貸款余額”系支付首付方配偶的個人債務(wù)且債務(wù)轉(zhuǎn)移并不困難。1993年《財產(chǎn)分割意見》第十七條第一款規(guī)定，“夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時應(yīng)當(dāng)以夫妻共同財產(chǎn)清償”。然而，清償銀行貸款的債務(wù)發(fā)生于結(jié)婚之前，因此它不屬于共同債務(wù)。既然如此，離婚后就應(yīng)由支付首付方配偶繼續(xù)清償，人民法院無權(quán)判決由對方配偶清償債務(wù)(《婚姻法》第四十一條)。
(4)善良的非支付首付方配偶未必能夠接受。其一，支付首付方配偶未必有能力立即補(bǔ)償對方。其二，有的學(xué)者指出，女方“在房價飛漲的今天”擔(dān)心“離婚后無法承擔(dān)高昂的房價”，所以“維持‘有名無實(shí)’的婚姻成為女性無奈的選擇”[22]。其三，1993年《財產(chǎn)分割意見》第十三條規(guī)定“應(yīng)照顧女方”，“女方的收入很可能低于男方”。
再次，原則上判給支付首付方配偶的“第一個例外”也不成立。其理由是：
(1)支付首付方配偶擁有的所有權(quán)份額不可能被“遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出”。《貸款辦法》第五條第四項規(guī)定：“借款人須同時具備以下條件：……四、不享受購房補(bǔ)貼的以不低于所購住房全部價款的30％作為購房的首期付款；享受購房補(bǔ)貼的以個人承擔(dān)部分的30％作為購房的首期付款……”而且，夫妻雙方擁有的所有權(quán)份額“原則上均等分割”(1993年《財產(chǎn)分割意見》第八條)。而且，若有“住房貸款余額”，支付首付方配偶的份額還會更多。
(2)“聯(lián)合購買住房”的夫妻共同部分和個人部分并非主從關(guān)系。《物權(quán)法》第一百一十五條規(guī)定，“主物轉(zhuǎn)讓的，從物隨主物轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外”。該例外的理論基礎(chǔ)似乎在此。然而，即使夫妻共同共有的所有權(quán)份額(例如2/3)大于支付首付方配偶的份額，前者也不能被認(rèn)定為主物，后者也不能認(rèn)定為從物。
(3)即使非支付首付方配偶擁有清償住房貸款余額的能力，支付首付方配偶也可能擁有此類能力。
(4)人民法院的權(quán)限有限。依據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第三十九條第一款的規(guī)定，人民法院只能對“夫妻的共同財產(chǎn)”進(jìn)行判決。因此，它無權(quán)將支付首付方配偶對“聯(lián)合購買住房”擁有的所有權(quán)份額，判給夫妻雙方或者非支付首付方配偶。而且，依據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第四十一條第一款的規(guī)定，人民法院只能對“原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”(被稱為“夫妻共同債務(wù)”)進(jìn)行判決。然而，《婚姻法解釋(三)》第十條第二款明確規(guī)定，“尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)”。因此，人民法院無權(quán)將它判給支付首付方配偶承擔(dān)。
(5)它違反了債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。《中華人民共和國合同法》第八十四條明確規(guī)定，“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。
最后，原則上判給支付首付方配偶的“第二個例外”也不成立。其理由除了上述理由之外還有：
(1)它侵犯了債權(quán)人的抵押權(quán)。《貸款辦法》第二條規(guī)定：“……借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權(quán)依法處理其抵押物……”
(2)從離婚后幫助的角度而言，法院可以判決有能力的非支付首付方配偶履行債務(wù)。此即為《婚姻法解釋(一)》第二十七條第三款的當(dāng)然解釋。
(三)“聯(lián)合購買住房”的分割之立法建議
在分割方法上，《婚姻法解釋(三)》第十條第二款應(yīng)該規(guī)定：
(1)如果能夠?qū)Ψ蚱揠p方的共同財產(chǎn)部分進(jìn)行實(shí)物分割，則應(yīng)首先進(jìn)行實(shí)物分割。
(2)如果不能實(shí)物分割，則應(yīng)考慮分給撫養(yǎng)子女方、無過錯方、女方所有且分得方對全部住房享有使用權(quán)，分得的一方配偶對另一方進(jìn)行價值補(bǔ)償。
(3)如果不能實(shí)施作價補(bǔ)償(即任何一方均無補(bǔ)償能力)且無須考慮子女繼續(xù)居住的權(quán)益，則進(jìn)行拍賣、變賣。
如果夫妻雙方的經(jīng)濟(jì)情況允許進(jìn)行綜合性的實(shí)物分割，人民法院則應(yīng)被賦予將“聯(lián)合購買住房”上支付首付方配偶的個人財產(chǎn)部分分給對方配偶之權(quán)；如果拍賣、變賣需要涵蓋“聯(lián)合購買住房”上支付首付方配偶的個人財產(chǎn)部分，人民法院則應(yīng)被賦予此權(quán)。當(dāng)然，支付首付方配偶應(yīng)該獲得補(bǔ)償。畢竟，這有利于便捷地分割“聯(lián)合購買住房”。而且，1997年，美國緬因州最高法院指出，“房屋產(chǎn)權(quán)登記在對聯(lián)合購買財產(chǎn)擁有個人利益的配偶一方名下，并不妨礙法院將該產(chǎn)權(quán)判給對方配偶。房屋產(chǎn)權(quán)登記和個人利益在其中所占的比例，均是法院處理混合財產(chǎn)(即含有婚姻財產(chǎn)部分和個人財產(chǎn)部分)的因素”[23]。
五、《婚姻法解釋(三)》第十條第二款的類推適用
在以下情況下，應(yīng)該類推適用《婚姻法解釋(三)》第十條第二款：(1)婚姻因配偶一方死亡而終止。
(2)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方?jīng)Q定以一方或雙方的個人資金和夫妻雙方的共同共有資金購買房屋。
(3)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方可以請求分割夫妻共同財產(chǎn)。
(4)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方的其他共同財產(chǎn)不足以清償夫妻共同債務(wù)。
